domingo, 8 de enero de 2017

Sobre la futura Ley nacional de Custodia Compartida /

El pasado 30 de noviembre, el Ministro de Justicia, Javier Catalá en sesión de control al Gobierno contestaba a pregunta de la diputada de Ciudadanos sobre la Custodia Compartida, comprometiéndose a presentar un anteproyecto de ley modificación del Código Civil, para recoger la Doctrina del TS.

Pero después de décadas esperando una Ley nacional de Custodia Compartida, donde países considerados menos desarrollados que España nos han tomado la delantera, ahora al endémico retraso español no podemos añadirle otra de nuestras señas de identidad, como es la improvisación.

El compromiso del Partido Popular en relación con la custodia compartida, y los adquiridos mediante el Pacto de Investidura con Ciudadanos, conlleva la búsqueda de un amplio acuerdo en esta materia. Algo realmente complicado, por cuanto los partidos de izquierda, PSOE, IU y Podemos, se oponen radicalmente a la una custodia compartida, que supone asunción por parte de hombres y mujeres, de un papel igualitario, donde tanto unos como otras contribuyen de la misma forma al sostenimiento de las cargas económicas y al cuidado diario de los hijos. 

Y sin embargo, esta izquierda que históricamente ha pretendido monopolizar la idea de igualdad, en todos los órdenes, ahora de manera incomprensible, incoherente y demagógica, defiende la custodia en exclusiva que perpetúa y condena a la mujer a la dependencia económica del varón y al ancestral rol de cuidadora de la prole. Únicamente Ciudadanos, el Partido Popular, posiblemente el PNV, y de forma marginal, anecdótica y extraparlamentaria, UPYD y VOX, defienden la custodia compartida. Pareciera el mundo al revés donde, donde la igualdad es defendida por partidos de centro-izquierda y la derecha, y condenada por la práctica totalidad de los partidos de izquierda.

La posibilidad una futura Ley de Custodia Compartida, además podría ser un arma con efectos colaterales positivos para luchar contra uno de los problemas sociales más preocupantes y graves, como es la Violencia Doméstica.Igual o más efectiva que la Ley Integral de Violencia de Género, por cuanto la mayoría de los casos de violencia entre la pareja, se producen cuando se vive un proceso de divorcio. La incertidumbre, es sin duda el mayor factor de generación de estrés, adicional al ya estresante proceso de divorcio, que supone la asunción de un fracaso de proyecto personal y colectivo, una de las experiencias vitales más dolorosas, sólo comparable con el duelo por fallecimiento de familiar cercano.

Durante estos años, la igualdad de género ha sido conculcada, con graves efectos negativos, tanto para hombres como para los hijos, incluso para las propias mujeres, a las que se obliga a perpetuarse en el rol de cuidadora exclusiva de la prole, comprometiendo su progresión laboral y salarial, y en definitivamente, continuando siendo dependiente económicamente del varón. Y ello gracias a un estamento judicial, del que únicamente el Tribunal Supremo es honrosa excepción, ya que los Juzgados de Familia, viven de espalda a la realidad social, a la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal y a la evolución de la familia en España, con la incorporación de la mujer al mundo laboral y la asunción de responsabilidades involucración de los hombres en el cuidado de los hijos y las tareas domésticas, entre otros muchos cambios sustanciales.

La labor del Tribunal Supremo ha sido lenta, constante y persistente en establecer el régimen de custodia compartida como el preferente y más beneficioso para los menores, dejando de ser el excepcional. Sin embargo, tanto desde las Fiscalías como desde los Juzgados de Familia, parecen desoír su jurisprudencial, y se resisten a su aplicación, obligando a los papás más testarudos, constantes, valientes, pertinaces y obstinados, a interminables procesos y sucesión de recursos para obtenerla, mientras que los menores crecen privados de la figura paterna, con los perniciosos efectos que tiene en el desarrollo equilibrado y crecimiento de los niños.

Por todo ello, no vale cualquier Ley de Custodia Compartida, sino que esta debe cumplir unas especificaciones mínimas en aras de garantizar el superior interés del menor, y que este interés efectivamente sea superior a cualquier otra consideración.

En primer lugar, una Ley de custodia compartida no puede cerrar la puerta a la revisión de sentencias anteriores a la ley, y debe permitir que los padres que lo deseen, se acojan al nuevo régimen jurídico, permitiendo a los menores ser educados en igualdad de la forma más efectiva que existe: el ejemplo. Al tiempo que evitar los perniciosos efectos de crecer sin la figura paterna, ampliamente estudiados por la psicología, y sobre lo que existe doctrina pacífica, en términos generales. De contrario, se establecerían castas de menores, con diferencias de derechos, y en la protección de su interés, en función del momento en que sus padres se divorciaron y la legislación de aplicación. No es aceptable que existan niños de primera, y de segunda clase.

En segundo lugar, hay que limitar los efectos de la mala relación de los padres como impedimento para el ejercicio de la custodia compartida. Por una parte, este impedimento, ha sido empleado de forma abusiva, por quienes en el proceso de divorcio se niegan al ejercicio conjunto de la custodia compartida, siendo propiciado y provocado, en la mayoría de las ocasiones de forma unilateral, ante lo que la parte contraria poco o nada podía hacer, sobre todo por el nulo interés de la Fiscalía y de los Jueces de familia en llegar al fondo de la cuestión, y conocer si esa mala relación era promovida unilateralmente con intenciones perversas para impedir la custodia compartida. La custodia compartida, es cierto que exige ciertos acuerdos, pero siempre sobre cuestiones rutinarias y cotidianas. 

Y sorprende, que en cambio para la patria potestad conjunta, que se refiere a las cuestiones realmente transcendentales para los menores (educación, profesión de una religión, cuestiones graves de salud, etc.) no se exija buena relación de los padres, y sí para la custodia compartida. A todo ello hay que añadir, que si una pareja se divorcia, es en muchas ocasiones por no existir una sintonía, una unidad de criterios en los proyectos de vida y de familia, ni complicidad alguna, y que por tanto, no tiene ninguna justificación que se exija una buena relación en el divorcio, cuando no la habido en el matrimonio. Por si fuera poco, en ocasiones cuando las relaciones de los padres son malas, estos se ven obligados a realizar los intercambios de los menores en los Puntos de Encuentro, ante la repetición de incidentes entre los progenitores que perjudican a los menores. 

Esta situación se evitaría, si los menores son entregados y recogidos en los Centros Escolares, y contribuiría a la normalización de la vida de los niños. Las entregas y recogidas, podrían hacerlas los propios padres, familiares o terceras personas, como sucede a diario con muchísimos niños de familias estables, pero a los que las obligaciones y horarios laborales de los progenitores, les impiden que los traslados los efectúen personalmente los padres. Un padre/madre que antepone sus intereses económicos, su frustración, rencor e incluso odio al otro progenitor, sin importar el daño que hacen a sus hijos, no puede ser considerado capaz para ejercitar la custodia, y menos de forma exclusiva. Y por tanto, es necesario, por el interés social en juego, que los Juzgados de Familia realicen una verdadera labor de investigación para llegar al fondo de cada situación, averiguando si la mala relación es unilateral, intencionada, ficticia o real, y que estos hechos tengan consecuencia procesal.

En tercer lugar, ¿Por qué no puede ser la custodia compartida impuesta? Nos encontramos que hay padres que no quieren asumir la responsabilidad de cuidar a los hijos, responsabilidad natural que se adquiere por el hecho de la paternidad. Y sin embargo, los Juzgados obligan a la realización de las pruebas de paternidad, de lo que se derivan consecuencias jurídicas económicas, para el padre. Al mismo tiempo, nos encontramos con mujeres que perversamente impiden el contacto de los niños con progenitor. Pues bien, igual que se impone el reconocimiento de la paternidad, aun en contra de la voluntad del padre que no quiere reconocer al hijo, y se le obliga al cumplimiento de su obligación de alimentos, exactamente igual se puede imponer a los progenitores que cumplan con las obligaciones inherentes a la paternidad y maternidad, y que esta sea ejercida de la mejor manera para los menores, como es la custodia compartida.

La paternidad y maternidad responsable es un derecho de los menores, y debe ser velado por Estado. Y únicamente actuar en caso de situación de riesgo social o desamparo. Esto es lo que debería hacer un Estado Liberal, que no tiene la tutela de la población infantil, como ocurría en los regímenes comunistas totalitarios. La actitud del padre en la atención y cuidado de la descendencia, también tiene que tener consecuencias jurídicas. No puede premiarse al padre que sólo quiere pagar, y que los cuidados, educación y atención diaria de los hijos, sean obligatoriamente “subcontratados” a la mujer, quien por ese motivo ajeno a su voluntad, verá comprometida su capacidad laboral, desarrollo de carrera profesional, dedicación al trabajo, y por todo ello su retribución, de forma que estará condenada a la dependencia económica del varón. 

Para estos padres, que no sólo no quieren la custodia compartida, si no en muchas ocasiones, ni siquiera se quieren hacer cargo de los hijos la mitad de las vacaciones ni la mitad de los fines de semana, y que, repito, unilateralmente, y de forma completamente machista, condenan a la mujer al decimonónico rol de cuidadora exclusiva de la prole, se les debe imponer una cuantía superior en cuanto a la obligación de alimentos, dado que no pueden ser merecedores del mismo trato que aquellos padres que están dispuesto a asumir las obligaciones que conlleva la custodia compartida.

En cuarto lugar, es necesario que la mediación se considere y consolide como instrumento efectivo contra la litigiosidad también en el ámbito familiar. Aun admitiendo unas medidas provisionales, para no dilatar los procesos de ruptura matrimonial, que únicamente contribuiría al empeoramiento de las relaciones entre la pareja, a la incertidumbre y todo ello en perjuicio del menor, es necesario que la mediación sea utilizada de forma que permita llegar a acuerdos, fundamentalmente sobre el cuidado de los hijos, el régimen de estancias con los padres, etc.

En quinto lugar, resulta imprescindible, debido al daño que ello produce en los menores, que se dispongan los medios para la detección del Síndrome de Alienación Parental, que sea recogido en el Código Penal, con rango de maltrato a los menores, y se deriven responsabilidades de tal conducta, impidiéndole al autor ejercer la custodia de los hijos e incluso la patria potestad. Como ya sucede en muchísimos países, que podrían ser considerados menos desarrollados que España, pero que también en esta materia nos han tomado la delantera.

En sexto lugar, es imprescindible establecer un sistema de cuantificación de los gastos de los menores, que impida la arbitrariedad. Sólo de esta manera, con transparencia se reduce la incertidumbre en los procesos de divorcio, y se disminuye el estrés de las partes, contribuyendo eficazmente a superar la situación y a centrarse en lo verdaderamente importante que son los menores. Además hay que poner en relación las necesidades de los menores con las vicisitudes económicas que pueden atravesar los padres. 

Al igual que sucede durante el matrimonio, los padres pueden ser despedidos, cambiar de trabajo, disminuir sus ingresos como hemos visto en la grave crisis económica que ha atravesado España, y los gastos de las familias se han tenido que ajustar irremediablemente a la nueva realidad económica, igual tiene que suceder cuando los padres están divorciados, puesto que el nivel de vida, en una y otra situación, exige ajustes y reducción de los gastos, a los que los menores como miembros de una familia, ya sea divorciada o unida, no pueden ser ajenos, desgraciadamente.

La familia no debe romperse con el divorcio, sino reorganizarse, atendiendo a las necesidades de los menores, a su interés y bienestar, en la nueva situación. El tiempo de vivencia como divorciado en la mayoría de las ocasiones es muy superior al tiempo de convivencia marital, y es prioritario atender de forma real y efectiva, al supremo interés del menor, y ello, inevitablemente pasa por un régimen de custodia compartida, que les permita crecer con ambos padres, aprender la igualdad de sexos, la responsabilidad paternal, convertirse en los adultos equilibrados que la sociedad actual y futura necesita, y que les permita evolucionar como personas en la confianza en las instituciones del Estado.


(*) Abogado


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