Un juez del Supremo sostiene que los desahucios por cláusulas suelo son nulos

MADRID.- El magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Francisco Javier Orduña sostiene que las ejecuciones hipotecarias (desahucios) que sean consecuencia de la aplicación de una cláusula suelo que haya sido declarada nula también deben ser nulos y, en consecuencia, el desahuciado debe recuperar la vivienda, según recoge www.elconfidencial.com

Asimismo, defiende que la nulidad de estas cláusulas no solo debe aplicarse a las personas físicas sino también a las jurídicas (empresas), porque el elemento clave no es esta distinción, sino contar con la experiencia y los conocimientos necesarios para entender los efectos de estas cláusulas cuando no son transparentes.

Orduña fue autor de un voto particular que se oponía a la sentencia del 9 de mayo de 2013 —la que condenó a BBVA, Abanca y Cajamar— precisamente por no conceder la retroactividad total; es decir, la sentencia del Tribunal de la UE le ha dado la razón. 

Este magistrado y catedrático de Derecho civil ha recordado en un curso del Centro de Estudios Financieros en Madrid que no todas las cláusulas suelo son nulas por principio, sino que el Supremo debe decidir caso por caso, como sostienen las entidades que no han sido condenadas. 

Ahora bien, advierte de que toda cláusula no transparente es nula, y para eso debe estar claramente destacada en el contrato hipotecario (si el suelo está incluido en la misma cláusula que establece el tipo de interés variable, es nula), así como las implicaciones económicas para el cliente.

"Si es nula la cláusula suelo que permite al banco ejecutar la garantía del préstamo, también es nula dicha ejecución. El efecto disuasorio es pleno o no lo es, no se puede fraccionar. La ejecución es un efecto reflejo, trae causa de la cláusula abusiva. Si el pacto no ha existido, tampoco puede existir la ejecución", ha explicado el magistrado. Ha explicado que un argumento que utiliza la banca es que, si va a un procedimiento civil por impago, el hipotecado lo va a tener peor. "Que me explique alguien cómo va a estar peor que si ha sido ejecutado. Preferirá siempre no estar ejecutado y que el banco le ponga un procedimiento civil".

Este juez también ha entrado en otro de los puntos polémicos de la sentencia europea: si solo se aplica a las personas físicas, ya que se deriva de una directiva europea de protección de los consumidores, o también a las jurídicas. El caso es muy habitual: una empresa que hipoteca la vivienda de su propietario o una nave, y que también tiene cláusula suelo. A su juicio, la nulidad debe extenderse también a las empresas porque "no son categorías jurídicas, son categorías económicas. Una empresa no es necesariamente una experta en el ámbito financiero; imaginemos un fabricante de muebles".

Según su argumento, ni siquiera vale con que sea economista ni con que la empresa tenga un director financiero. "La aspiración de la norma es combatir la abusividad allá donde esté, y de hecho ya se aplica este principio en la ley de morosidad", ha sentenciado. Por eso, Orduña también hizo un voto particular en una sentencia del Supremo de 2016 en la que no se dio la razón a una farmacéutica con cláusula suelo porque era una empresaria.

Este magistrado no ha querido entrar en otros aspectos que acabarán llegando a la Sala de lo Civil del alto tribunal, como la devolución de las cantidades anteriores a 2013 en el caso de las entidades condenadas que han reintegrado lo cobrado de más hasta esa fecha, o el caso de los clientes que han firmado una renuncia a reclamar a cambio de que su banco les retire la cláusula suelo. Sin embargo, ha admitido que cuando hay una advertencia destacada, "el cliente no podrá decir que no fue advertido en sede judicial".

Pero después de la experiencia de las cláusulas suelo, las entidades se han curado en salud: en muchos casos, el cliente ha tenido que redactar de su puño y letra esta renuncia a las acciones legales o un documento en el que asegura que comprende los efectos de la misma y los acepta voluntariamente. Por tanto, Orduña apoya la tesis mayoritaria de que estos clientes van a tener complicado recuperar el dinero pagado indebidamente, tal como advirtió El Confidencial.